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Marca da guerra fiscal do ICMS entre Estados, e, destes com o Distrito Federal, é a instabilidade gerada na integração do Sistema Tributário Nacional, o que tem recaído, quase sempre, nas costas do empresariado pátrio.
Essa inconstância político-legislativa do ICMS é vista também em parte do comportamento do Poder Judiciário que até hoje, passados mais de 30 anos de discussão, ainda se vê em torno de assunto que deveria ter se encerrado, ao menos, com a edição da Lei Complementar 160/17 e do Convênio 190/17, este, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), em que se estabeleceu uma forma de livramento, pelo empresariado, de dívidas decorrentes de créditos de ICMS indevidamente por ele escriturados advindos de incentivos fiscais dado como irregulares.
O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios – TJDFT, em tal contexto, é exemplo que causa especial preocupação, principalmente por uma diminuta fração sua ainda não se render às normas acima referidas. E, para piorar, neste mesmo Tribunal, nem mesmo decisões já proferidas pelo próprio Supremo Tribunal Federal (STF), em caráter vinculante, parecem trazer maior sensibilização para julgamento, sendo que uma dessas decisões da Corte Maior, inclusive, se refere ao próprio perdão distrital de dívidas decorrentes do aproveitamento de crédito do imposto por incentivo posteriormente dado como inconstitucional, tudo de forma a prestigiar os massivos investimentos e mão de obra local já levados do DF por seus contribuintes de ICMS.
Exemplos notórios dessa instabilidade judicial no trato da guerra fiscal no DF alcançam incentivos fiscais com lastro, dentre outros, no Programa de Apoio ao Empreendimento Produtivo no Distrito Federal (Pró-DF/99), no Termo de Acordo de Regime Especial (TARE/04), e, no Regime Especial de Apuração (REA/08), cujos débitos resultantes dos incentivos fiscais então invalidados, já foram, pasme-se, até expressamente perdoados pela Lei Distrital n. 4.732/11, que, por sua vez, repita-se, foi chancelada pelo STF (Recurso Extraordinário 851.421).
Essa situação se agrava, ainda mais, quando em tal cenário judicial passa o Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios – MPDFT, em âmbito das ações judiciais que já transitam no TJDFT, a desnaturar os próprios pedido inicial e natureza de tais ações já propostas, já no fim do jogo, quando passa a tratá-las não mais como perseguidoras de ICMS não pago, mas, sim, agora, como pleiteadoras de indenização ao Erário por dano decorrente de ato ilícito (incentivo fiscal indevido), numa ansiosa e maliciosa tentativa de escapar, justamente, da aludida lei do DF que perdoou o imposto não pago, sob a chancela, bom repetir, do próprio STF. Ou seja, transformou tributo em indenização como que lhe atribuindo um auto-salvo-conduto processual.
Lamentavelmente, sob o ponto de vista da insegurança jurídica, essa verdadeira metamorfose processual engendrada pelo MPDFT tem sido encampada por uma minoria da Terceira Turma do TJDFT, segundo composições de momento, o que torna escancarada a oscilante e anti-isonômica orientação jurisprudencial no trato do tema.
Por certo, os efeitos nocivos dessa insegurança trarão elevado custo não só aos contribuintes, mas, igualmente, ao DF, quiçá ainda maior do que as próprias pseudo-pretensões do MPDFT.
Sem dúvidas, muitas das empresas que se virem definitivamente atingidas pelo ressarcimento retroativo do ICMS, sob a forma, agora, de uma pseudo-indenização, não mais com natureza tributária, senão já não lançadas à própria sorte de suas falências, refletirão sobre a permanência de seus parques fabris em solos distritais, a comprometer toda uma arrecadação futura e infindável do ICMS, sem falar-se na grande crise laboral que daí se instaurará.
Que, ao fim, vença a boa-fé do contribuinte, já que, como dizia Rui Barbosa, ela será sempre possível ainda que nas situações mais perdidas, e, neste caso, o direito do contribuinte não pode se perfazer apenas para inglês ver.
Celso Alves Feitosa
Advogado, consultor jurídico e sócio fundador de Alves Feitosa Advogados Associados. Graduado pela Universidade Mackenzie (1971). Especialista em Direito Tributário, Administrativo e Empresarial, pela PUC-SP. Atuou como Juiz do TIT/SP – Câmaras Ordinária e Superior, entre 1988 e 2015. Foi Conselheiro do Primeiro Conselho de Contribuintes (IRPJ) e da Câmara Superior de Recursos Fiscais (1987 a 2004). Autor de diversos artigos tributários publicados em mídias especializadas.
