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Segunda turma do STJ define que o serviço de provimento de acesso à internet não é tributável pelo ICMS
Luiz Roberto Peroba Barbosa
Rodrigo Corrêa Martone*
No último dia 24 de junho de 2003, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”), concluiu o julgamento do Recurso Especial (“RESP”) nº 456.650/PR, interposto pelo Estado do Paraná, cuja Relatora foi a Ministra Eliana Calmon. Por essa decisão, restou reconhecida, à unanimidade de votos1, a não-incidência do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (“ICMS”) sobre o serviço de provimento de acesso à Internet.
O ponto central da questão gira em torno da classificação do serviço de provimento de acesso à Internet: se (i) “serviço de comunicação”, sujeito ao ICMS, nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal2; ou (ii) “serviço de valor adicionado”, não sujeito ao ICMS, a teor do que dispõe o artigo 61, § 1º, da Lei nº 9.472, de 16.7.1997 (que aprova a Lei Geral de Telecomunicações – “LGT”)3.
O Acórdão do mencionado julgamento ainda não foi publicado. Entretanto, da análise do Informativo de Jurisprudência do STJ nº 171, relativo ao período de 5 a 9 de maio de 2003, bem como dos debates realizados entre os Ministros que participaram do julgamento, pode-se extrair, em síntese, que o serviço de provimento de acesso à Internet, por ser um serviço complementar ao serviço de telecomunicação4, deve ser classificado como “serviço de valor adicionado” (artigo 61 da LGT), não sendo, nessa qualidade, sujeito à incidência do ICMS.
Em outras palavras, na ótica da Segunda Turma do STJ, existe, de um lado, um aparato material que dá suporte à Internet, chamado de “serviço de meio físico” e, do outro, o serviço que possibilita ao usuário chegar a esse meio físico, que é justamente a atividade desenvolvida pelos provedores de acesso, não sendo possível unir ambos os serviços, visto serem eles bem distintos.
Vale relembrar, contudo, que a Primeira Turma do STJ, em meados de 2001, também à unanimidade de votos5, no julgamento do RESP nº 323.358/PR, cujo Relator foi o Ministro José Delgado, concluiu pela incidência do ICMS sobre a atividade desempenhada pelos provedores de acesso à Internet, por entender ser esta “serviço de comunicação” (artigo 155, inciso II, da CF).
De acordo com o entendimento perfilhado pela Primeira Turma do STJ à época do julgamento, a relação existente entre o prestador do serviço (provedor de acesso) e o usuário, possui natureza negocial, na medida em que visa a possibilitar a comunicação desejada pelo usuário, sendo, portanto, suficiente para caracterizar a prestação onerosa do serviço de comunicação e, por via de conseqüência, constituir o fato gerador do ICMS.
Em face da existência de duas decisões conflitantes, uma da Primeira e outra da Segunda Turma, resta configurada verdadeira controvérsia no âmbito do STJ, que poderá ser uniformizada pela Primeira Seção, que é competente para dirimir as divergências existentes entre as Turmas em causas de natureza tributária.
Para que o assunto efetivamente seja levado à discussão pela Primeira Seção, é necessário que o Estado do Paraná oponha recurso de Embargos de Divergência contra a decisão proferida pela Segunda Turma. No julgamento da Primeira Seção deverão participar todos os Ministros que compõem a Primeira e Segunda Turmas do STJ, com exceção do Presidente, que apenas participa da votação em caso de empate (“Voto de Minerva”), nos termos do artigo 24, inciso I, do Regimento Interno do STJ.
Quanto a esse aspecto, vale mencionar que dois dos Ministros da Primeira Turma, que participaram do julgamento do RESP nº 323.358/PR (Ministros Garcia Vieira e Milton Luiz Pereira), foram substituídos pelos Ministros Luiz Fux e Teori Albino Zavascki, que ainda não tiveram a oportunidade de se pronunciar sobre o tema.
Não obstante tudo isso, até que o tema seja pacificado pela Primeira Seção, essa mais recente decisão da Segunda Turma do 
STJ, além de acentuar ainda mais a discussão do tema, pode ser utilizada como arma pelos provedores de acesso na luta contra a exigência do ICMS pelos Estados da Federação, para que busquem, via Poder Judiciário, afastar a aplicação de elevadas penalidades pelo descumprimento de obrigações principal (recolhimento do imposto) e acessórias (emissão de notas fiscais, escrituração em livros fiscais, dentre outras exigidas pela legislação).
Por fim, cumpre ressaltar que, mesmo que a Primeira Seção do STJ uniformize o entendimento sobre a matéria, não deve ser totalmente descartada a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal (“STF”) examinar o assunto, estritamente sob o enfoque constitucional (definição da expressão “comunicação”).
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1 Participaram do julgamento do RESP nº 456.650/PR os Ministros Eliana Calmon (Relatora), João Otávio de Noronha, Franciulli Neto e Francisco Peçanha Martins.
2 “Artigo 155 – Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”.
3 “Artigo 61 – Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.
§ 1º – Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição”.
4 Serviço de telecomunicação nada mais é do que o serviço de comunicação prestado a longa distância, na medida em que o prefixo grego “tele” significa longe.
5 Participaram do julgamento do RESP nº 323.358/PR os Ministros José Delgado (Relator), Francisco Falcão, Garcia Vieira, Humberto Gomes de Barros e Milton Luiz Pereira.
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* Associados de Pinheiro Neto Advogados, coordenados por Sérgio Farina Filho, integrantes da Área Fiscal-Trabalhista.
* Este artigo foi redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico.
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Atualizado em: 21/7/2003 07:58
Luiz Roberto Peroba Barbosa
Advogado e sócio do escritório Pinheiro Neto Advogados.
Rodrigo Correa Martone
Sócio do escritório Pinheiro Neto Advogados